寻衅滋事罪“随意殴打他人”与居心伤害之区分

转自：刑事办案实务 摘要：司法实务中，对寻衅滋事罪“随意殴打他人”犯罪类型的认定，存在诸多争议，尤其是和居心伤害罪的区分及适用。寻衅滋事罪“随意殴打他人”侵害的法益是与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静。随意同时是客观要素和主观要素;对于随意的判断分为客观随意的判断和主观随意的判断。

殴打不以造成轻伤为结果，是一种没有到达重伤水平的暴力攻击行为。殴打型寻衅滋事罪和居心伤害罪并不是相互排挤的，存在一定的交织和融合。殴打型寻衅滋事罪和居心伤害罪的详细适用应当以侵害与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静为前提，从犯罪效果入手举行反推。法条链接：《刑法》第二百九十三条有以下寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;纠集他人多次实施如下行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可并处罚金：随意殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、吓唬他人，情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;在公开场合起哄生事，造成公开场合秩序严重杂乱的。

上述条文是对寻衅滋事罪的划定。立法者接纳了枚举的方式，划定了寻衅滋事罪的四种详细类型。其中，在司法实务中，对“随意殴打他人，情节恶劣”犯罪类型的认定，存在诸多争议。本文通过曾经惊动一时的肖传国案对“随意殴打他人”行为之定性加以分析。

基本案情：2010年6月24日晚，被害人方玄昌在街上被两名男子用钢管袭击，致其头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤，经判定为轻微伤。同年8月29日，被害人方舟子在住所四周被人用喷射防卫器、羊角锤和钢管袭击，致其腰骶部皮肤挫伤，未到达轻微伤的水平。9月，被告人肖传国、戴建湘等人先后被北京警方逮捕。讯断效果：10月10日，一审法院北京石景山区法院以寻衅滋事罪划分判处肖传国和戴建湘拘役五个半月，其他人拘役一个半月到四个半月不等。

肖传国以“原判认定事实及适用执法错误”提起上诉，认为其行为不切合寻衅滋事罪的组成要件，是居心伤害性质，应凭据治安治理处罚条例，由警方作出治安处罚。被害人方玄昌和方舟子也质疑讯断效果，认为肖传国等人的行为应组成居心杀人罪(未遂)，向检察机关提出了抗诉。二审法院维持原判。

争议问题：本案的主要争议问题涉及“随意殴打型”寻衅滋事罪(以下简称殴打型寻衅滋事罪)和居心伤害罪的区分。肖传国认为：自己的行为就是针对方舟子等人的居心伤害，而不是寻衅滋事。居心伤害罪是效果犯，司法实践以泛起轻伤以上的损害效果作为居心伤害罪的既遂尺度。

如果认定肖传国的行为是居心伤害，由于方玄昌和方舟子均未到达轻伤水平，对肖传国只能根据治安治理条例处罚，不组成犯罪。那么，被告人肖传国基于小我私家私怨对被害人实施多次抨击，造成轻微伤的行为是否切合殴打型寻衅滋事罪的组成要件?殴打型寻衅滋事罪和居心伤害罪是否存在增补关系，当伤害效果未到达居心伤害罪的入刑门槛时能否以寻衅滋事罪治罪量刑?这需要对“随意殴打他人”的犯罪组成要件加以详细的解释适用。从本罪的立法沿革上来看，寻衅滋事罪是从1979年《刑法》中划定的流氓罪中分散出来的。

因流氓罪具有口袋罪的性质受到不少的质疑，1997年修订刑法时，将聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女这三种行为举行了剖析。1997年刑法就原流氓罪中的一种行为—寻衅滋 事，设置了单独的罪名，包罗四种行为。这四种行为方式仍然存在性质模糊的缺点—如殴打型寻衅滋事罪的“随意”，作甚“随意”，“随意”的体系职位和判断指标是什么，均不清晰。

因此寻衅滋事罪仍然具有小口袋罪的性质，在司法实践中易发生认定上的差错，导致随意收支罪。对于具有口袋罪性质的罪名，在详细的解释适用上应当掌握一个总体原则：限制解释。寻衅滋事罪的掩护法益寻衅滋事罪的掩护法益是社会秩序。以“社会秩序”作为寻衅滋事罪的掩护法益抽象水平太高，一定导致对组成要件的解释缺乏限制，倒霉于罪刑法定原则的贯彻。

因此，需要对社会秩序举行限制解释。联系本罪的四种行为类型，殴打型寻衅滋事的“随意殴打他人” 指向的是小我私家的人身权利，详细掩护的是他人的身体宁静。因此，殴打型寻衅滋事罪掩护的是双重法益， 即社会秩序和他人的身体宁静，且两类法益处于主次职位：社会秩序排在第一位，他人的身体宁静为第二位。基于这种主次关系的摆设，殴打型寻衅滋事罪是通过侵害他人的身体宁静进而侵害社会秩序的。

那么问题来了?在什么情况下，社会秩序会因为殴打行为被侵害?两高1984年11月2日《关于当前管理流氓案件中详细应用执法的若干问题的解答》枚举了四种组成流氓罪的寻衅滋事类型，其中，“以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、 污物等，造成结果，引起众怒的”，是现行刑法例定“随意殴打他人”行为的泉源。虽然本条司法解释随着流氓罪的取消也随之失效，可是，作为殴打型寻衅滋事罪的“前身”，形象地勾勒出了本罪掩护法益的看法形象：与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静。因此，在判断本罪的法益时，无论行为人殴打的工具是谁，始终要考量这种殴打行为是否侵害了与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静。

司法机关在区分殴打型寻衅滋事罪与居心伤害罪时，应当举行价值权衡：犯罪人的行为是更多地侵犯了与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静还是更多地侵犯了公民小我私家人身康健权。殴打型寻衅滋事罪的行为分析寻衅滋事罪是行为犯，组成要件行为的定型化并不依赖于效果，而是由其行为自身所决议的，组成要件行为以评价性要素为凭据，定型化水平较低。

这也是导致司法实践中对于该罪认定难题的主要原因。(一)随意的解释适用1.随意的体系职位学界对于随意的解释主要有：念头说;心田倾向说;双重置换原则说。

念头说：认为随意是对主观流氓念头的标示。行为人是出于居心违反社会的公序良俗，逞强斗狠、抖威争霸、发泄不满、寻求刺激、打人取 乐等不康健的流氓念头实施的殴打行为。心田倾向说：认为随意是行为时的心理倾向，是否随意要从行为发生的时间、事由、念头、所在等方面举行综合的考察。双重置换原则说：认为随意是指殴打的理由、工具、方式等显着异常，将行为人和被害人置换为一般人来判断，行为人的行为都是不能接受的。

以上几说的分歧涉及随意到底是主观要素还是客观要素的问题。各学者看法：前两说认为随意是一种主观要素。

陈兴良教授认为：随意是非法定的主观违法要素，具有罪与非罪的区分功效，行为人只是在客观上实施了殴打行为，并不足以组成寻衅滋事罪;还需要具备主观上的流氓念头，属于念头说。张明楷教授则认为：随意是主观的凌驾要素，行为人主观上是否具有流氓念头，考察主观上是否随意是没有多大须要的。

随意更多的是基于客观事实做出的判断。主要原因在于：(1)流氓念头是什么，难以界定，说不清、道不明;(2)纵然没有流氓念头也可能侵害本罪的法益，出于流氓念头殴打他人和出于抨击念头殴打他人对于他人身体宁静和社会秩序的侵犯没有任何区别;(3)完全可以从客观上判断是否是寻衅滋事行为;(4)不将流氓念头作为主观要素，也不会扩大本罪的处罚规模;(5)流氓念头是主观的凌驾要素，没有流氓念头，也依然可能有寻衅滋事的居心;(6)本罪和居心伤害罪等并不是对立关系，运用想象竞合犯就可以解决议罪问题;(7)流氓念头是对客观事实的归纳，可是刑法学是规范学而不是事实学。

魏东、悦洋教授看法：随意既是主观要素——流氓念头，也是客观要素——随意殴打的行为。第一、从语义解释来说，随意是一个修辞词语，修辞的工具可以是主观心理，也可以是客观行为。如果指向的是主观心理，那么可以归纳综合为学界通常所说的“流氓念头”。如果指向的是客观行为，则是说行为逾越了正常的限度。

第二、联合历史解释和司法解释，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前管理流氓案件中详细应用执法的若干问题的解答》枚举了四种组成流氓罪的寻衅滋事类型，其中，“以打人取乐，随意殴打群众，或多次向人身、车辆、住宅抛投石块、污物等，造成结果，引起众怒的”，是现行刑法例定“随意殴打他人”行为的泉源。同时，两高2013年5月《关于管理寻衅滋事刑事案件适用执法若干问题的解释》第一条也对随意举行了形貌，是出于“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”的心理状态，无事生非、托故生非。流氓罪到寻衅滋事罪是一个历史的传承，只管取消了流氓罪将其剖析为四个罪，可是流氓念头并没有取消，获得了司法解释简直认。

第三，从本罪的解释原则来说，认为随意既是主观要素也是客观要素能够增强限缩解释的力度。凭据对本罪的解释原则，首先考察客观上行为人的行为是否是“随意殴打”，再考察主观上行为人是否有“随意”的念头，将随意同时作为主观的违法要素举行主、客观的两次认定能够起到限定组成要件要素建立的作用。

第四，从体系解释的角度来看，和居心伤害罪的法定刑相比，如果殴打行为造成被害人轻伤，法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或管制;而居心伤害罪中，如果伤害效果是轻伤，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或管制。居心伤害罪的，说明在造成轻伤效果的情况下，寻衅滋事罪的入罪门槛是要高于居心伤害罪的，横跨的原因正是在于行为人主观上的流氓念头。魏东、悦洋教授差别意因为建立寻衅滋事罪需要有流氓念头，反过来就认为居心伤害罪不需要有流氓念头，这实际上就是人为地给居心伤害罪添加了一个消极要素：建立居心伤害罪不得出于流氓念头。魏东、悦洋教授认为：如果有证据证明行为人没有流氓念头，那么纵然侵害了本罪的法益，也不能认为是寻衅滋事罪。

而且，寻衅滋事罪要求流氓念头，并不表现居心伤害罪不能够有流氓念头。在组成轻伤效果的情况下，对于流氓念头的判断的主要目的是限制寻衅滋事罪的建立，而不是清除居心伤害罪。在轻伤的档次上，寻衅滋事罪的法定刑是高于居心伤害罪的。

对于没有流氓念头造成轻伤的，不宜以寻衅滋事罪治罪处罚。因此，随意的判断对于随意殴打型寻衅滋事罪的认定至关重要。

将随意同时作为客观要素和主观要素举行两次判断，有助于进一步限缩本罪的建立，提高准确度。通过以上分析，随意既是一个主观违法要素，起到限定组成要件要素建立的作用，具有限制寻衅滋事罪建立的功效，意指行为人主观上具有随意殴打的念头，或者说具有“流氓念头”。2.对随意的判断(1)客观随意的判断第一，关于场所。是否侵害了社会秩序并不一定即是公开场合的社会秩序。

实务中，凭据黄华生教授的实证分析，2013年12月1日到2014年2月1日之间讯断的随意殴打型寻衅滋事罪和居心伤害罪的100个样本案例中，对于殴打行为发生在公开场合的69个样本案例，司法机关认定为寻衅滋事罪的有17个，占比例24.6%，对于殴打行为发生在非公开场合的31个样本案例，司法机关认定为寻衅滋事罪的数量有3个，所占比例为9.7%;在以寻衅滋事罪治罪的20个样本案件中，发生在公开场合的案件数量有17件，所占比例达85%，而发生在非公开场合的案件数量只有3个，所占比例为15%。因此，殴打行为是否发生在公开场合，对于法院认定为寻衅滋事罪还是居心伤害罪是有较大影响的。第二，关于工具。作者认为，殴打的直接工具是否特定不需要举行过多的讨论。

殴打型寻衅滋事罪掩护的是双重法益，当主要法益——社会秩序还原为小我私家法益时，是与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静。殴打行为的工具除了直接的殴打工具以外，另有因为殴打行为被影响的间接工具——社会非特定一般人。因此，殴打的直接工具是否特定并不重要，重要的是间接工具，受殴打行为影响的间接工具应当是不特定的。只有当不特定的社会一般群众生活的安宁被破坏时，殴打行为才气和社会秩序相关联。

第三，关于起因。两高2013年5月《关于管理寻衅滋事刑事案件适用执法若干问题的解释》第一条划定：行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条划定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”;行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，托故生非，实施刑法第二百九十三条划定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人居心引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外;行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、吓唬他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为 “寻衅滋事”，但经有关部门品评制止或者处置惩罚处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。，随意殴打型寻衅滋事主要有两种类型：无事生非和托故生非。

前者是事出无因、无缘无故殴打他人;后者是行为人因一些偶发矛盾等借题发挥、小题大做殴打他人。可是，正如张明楷教授所指出的，任何以意犯罪行为都不行能是无缘无故的。魏东、悦洋教授看法：对于无故生事和托故生非的明白不能从行为人角度解释为“没有任何原因实施殴打行为”，应当联合本罪的掩护法益从社会一般人的角度来看，行为人实施的行为是否严重逾越了限度。第四，关于工具。

作者看法：是否使用特定的犯罪工具对本罪的判断影响不大。判断客观随意的指标主要有三个：场所、工具、起因。

(2)主观随意(流氓念头)的判断魏东、悦洋教授看法：扬弃流氓念头的判断并不合适，流氓念头的判断有助于紧缩组成要件、合理认定本罪。法官在判断时始终要在脑海里权衡，殴打行为是否体现出了行为人“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、打人取乐”的主观形象，是否表征了行为人漠视社会秩序、挑衅社会一般人的不康健心理。

(二)殴打他人的解释适用本罪的直接殴打工具——“他人”，可能是特定的工具，也可能是不特定的工具。1.殴打不以造成轻伤为结果法条链接：两高2013年5月《关于管理寻衅滋事刑事案件适用执法若干问题的解释》第二条的划定：随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一 款第一项划定的“情节恶劣”：(一)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤 的;(二)引起他人精神失常、自杀等严重结果 的;(三)多次随意殴打他人的;(四)持凶器随意殴打他人的;(五)随意殴打神经病人、残疾人、流离乞讨 人员、暮年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影 响的;(六)在公开场合随意殴打他人，造成公开场合秩序严重杂乱的;(七)其他情节恶劣的情形。从以上司法解释可以看出，殴打型寻衅滋事罪的“殴打”不以造成轻伤为结果;殴打的轻伤以下的伤害效果、殴打的间接结果、殴打的次数、是否使用凶器、殴打的工具、殴打的场所等是作为本罪“情节是否恶劣”的评价指标。

2.殴打是一种没有到达重伤水平的暴力攻击行为殴打型寻衅滋事罪造成被害人轻伤，法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或管制;居心伤害罪中，如果伤害效果是轻伤，法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或管制;如果伤害效果是重伤，法定型是三年以上十年以下有期徒刑;如果致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。两相比力，在轻伤结果的情形下，寻衅滋事罪的法定型是高于居心伤害罪的;但在造成重伤效果的情形下，居心伤害罪的最高法定刑已凌驾寻衅滋事罪。由此带来的问题是，殴打是否包罗重伤效果?魏东、悦洋教授看法：对“殴打”举行限制解释，不包罗重伤和死亡。

殴打型寻衅滋事罪的法定最高刑期是五年有期徒刑，以伤害效果为情节恶劣的条件，公式是量刑基准=流氓念头+轻伤效果。居心伤害罪的伤害效果是轻伤，法定最高刑期是三年有期徒刑，公式是量刑 基准=轻伤效果。流氓念头是两罪的分水岭。

如果殴打型寻衅滋事罪包罗重伤效果，那么公式是量刑基准=流氓念头+重伤效果，凭据举轻以明重，既然流氓念头+轻伤效果已可到达五年有期徒刑，那么流氓念头+重伤效果将凌驾法定量刑规模，这显然是不合适的。因此，对于造成了重伤效果的殴打型寻衅滋事行为，应当思量和居心伤害罪的想象竞合。寻衅滋事罪要求流氓念头，并不代表居心伤害罪不行以有流氓念头，寻衅滋事罪要求侵害与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静，并不代表居心伤害罪不行以侵害与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静。

当寻衅滋事罪造成了重伤、死亡等效果时，应当接纳想象竞合犯的处置惩罚措施，从一重罪处断。因此，凭据罪刑相适应的要求，寻衅滋事罪的殴打只宜解释为一种没有到达重伤水平的暴力攻击行为。“随意殴打他人”的解释结论1.行为的侵害法益：与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静。2.对于随意的判断分为客观随意的判断和主观随意的判断。

3.殴打不以造成轻伤为结果，是一种没有到达重伤水平的暴力攻击行为。案例评析殴打型寻衅滋事罪和居心伤害罪的差别点主要是：殴打型寻衅滋事罪侵害的法益是与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静;居心伤害罪的侵害法益是他人人身权利。殴打型寻衅滋事罪要求主观上有流氓念头，居心伤害罪主观上不要求有流氓念头。

魏东、悦洋教授提出，区分殴打型寻衅滋事罪和居心伤害罪应当以侵害与社会秩序相关联的一般的非特定人的人身宁静为前提，从犯罪效果入手举行反推。(一)当殴打行为没有造成伤害效果或造成轻微伤害效果时，如果不能证明主观上的流氓念头，也没有情节恶劣的情况，一般不组成犯罪;出于流氓念头的轻微殴打行为，如果到达情节恶劣，组成寻衅滋事罪。(二)当殴打行为造成被害人轻伤的犯罪效果时，如果能够证明主观上的流氓念头，宜以寻衅滋事罪治罪处罚;如果不能证明主观上的流氓念头，则宜以居心伤害罪治罪处罚，不组成居心伤害罪的，不宜作为犯罪处置惩罚。(三)当殴打行为造成重伤或死亡的效果时，如果能够证明主观上的流氓念头，运用想象竞合犯的处断原则，从一重罪处断;如果不能证明主观上的流氓念头，以居心伤害罪治罪处罚。

魏东、悦洋教授认为：关于肖传国案法院的讯断并不妥当。首先，从客观上看，肖传国所雇二人作案的时间所在都比力隐秘，现场并无他人，因而除了方舟子等人的人身受到侵害外，并无其他社会群众受到侵害，没有造成与社会秩序相关联的一般的非特定人的人 身宁静。

攻击工具很是明确，锁定了方舟子和方玄昌;起因明确。均不切合客 观随意的特征。其次，从肖传国主观上是否具有流氓念头来考察，肖传国对于方舟子对其在学术上的行为举行的质疑不满，双方积怨日深，有达十年之久的矛盾，肖传国雇凶打人，凶手使用足以造成身体伤害的凶器，且攻击工具很是明确，可以看出本案有显着的针对特定人的居心伤害念头，而不是“寻求刺激、发泄情绪、逞强 耍横、打人取乐”。

再次，殴打行为造成一名被害人轻微伤，另一名被害人够不上轻微伤。司法老例是以泛起轻伤以上的损害效果作为居心伤害罪的既遂尺度的，可以直接清除居心伤害罪的组成。魏东、悦洋教授认为：法院最后的讯断并不妥当，肖传国的行为既不切合寻衅滋事罪的主客观特征，也不组成居心伤害罪，而是未达犯罪组成要件的居心伤害行为，应凭据治安治理处罚条例，由公安机关作出治安 治理处罚。泉源：《四川师范大学学报》作者：魏东 悦洋 四川大学教授 博士生导师免责声明：本号所有资料均泉源于网络，仅供学习研究使用，不作商业用途，若侵犯您的权益，请留言联系处置惩罚。

本文来源：168体育登录入口-www.zhidalq.com